午评：创业板指低开高走涨1.41%基建、赛道股掀涨停潮

在这种新情形下，检察机关应处理好减损和增益的关系[9]，直面改革的挑战，抓住改革的机遇，更多向公诉、逮捕、诉讼监督等业务倾斜，形成多头并举的工作局面，如检察机关大力推进提起公益诉讼工作，说明检察机关越来越重视民事行政检察工作。

被分割成不同部门法的法律与整个法律体系之间似乎没有了联系。这种思维方式从辩证思维的角度看，具有正确性。

[26]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第620页。[38]利奥拉•伊斯雷尔：《法律武器的运用》，钟振宇译，北京：社会科学文献出版社，2015年，第12页。[33]扬•斯密茨：《法学的观念与方法》，第62页。但是法律规范并不能涵盖所有的案件，无论法律规范是否清晰都必须通过解释才能运用。但是在有些人的思维中，法律与道德始终是背离的，因而要求在司法的时候再次用道德改变法律。

对待法治需要真诚，更需要正确。就像有法学家说的，遵从先例不是一种决策体系的愚蠢附属物，当下的决策体系主要致力于做出正确的决定，实际上，它反映了这种决策体系的某些深层和持久的属性，它服务于稳定、一致性、既判力以及尊重过去的价值。而无论是正向分析，还是逆向分析，都改变不了分析的本性。

[24]在我国，后果主义和法教义学的这种争论，实际上早就以法律效果和社会效果之统一问题的形式得到展开。[64]参见孙海波：不存在疑难案件？，《法制与社会发展》2017年第4期，第53-55页。也正因为如此，规则作为二阶行动理由具有重要意义。参见任强：司法方法在裁判中的运用——法条至上、原则裁量与后果权衡，《中国社会科学》2017年第6期，第121-142页。

[55]然而，法官如何区分一般案件与疑难案件，这才是问题的关键。而电梯劝烟猝死案的二审判决一经作出，各大媒体便竞相报道，大赞法院公正。

因此，后果主义方法只能采取社科法学的进路。[70]就法律而言，像中国这样的大国，除了通过民主立法确定、采纳民意之外，剩下的手段恐怕主要就是求诸舆论了。法政治学方法则可以更多地适用于国际法领域。[16]吴闯、冀成海等：法院谈射击摊大妈获刑：判决时从情理上考虑不多，http：//news.163.com/17/0118/17/CB32O0V60001875P.html，2017年11月22日访问。

顾培东：论对司法的传媒监督，《法学研究》1999年第6期，第1729页。[1]我们甚至能够想象，该案的二审法官在审判时，脑海里必定闪现过彭宇案。而通过规则所获得的结果和正义所要求的结果之间有时(尤其是在疑难案件中)并不一致，而这种不一致造就了法教义学方法的后果难题。当法教义学的方法和社科法学的方法在司法裁判中被混用时，必然会出现如下这些问题：如前所述，当后果主义作为主要的司法裁判方法被运用于所有案件时，它首先必然排斥法教义学的方式。

法律效果作为常规手段，社会效果作为政策考量，两者统一到法律解释方法当中。我们甚至可以说，就目前的司法实践而言，所谓疑难案件通常是指那些受舆论和民意关注较大的、争议较多的案件。

在疑难案件引发关注之后，专家学者们依据自己擅长的方法提出专业的观点、分析和论证。他将司法裁判分为法条至上、原则裁判与后果裁量等三个领域，其中，法条至上领域对应的是严格遵循字面解释就可以获得令人满意的判决的领域。

[8]将依法裁判等同于依(法律)规则裁判，正是法条主义、规范主义和法教义学的基本立场。与之相应，也很难在立法技术上通过法条禁止某一具体的行为模式，来达到一劳永逸的规制目标。[42]参见徐涂宇、侯猛、尤陈俊、陈柏峰、成凡、李学尧：社科法学六人谈，载《法律与社会科学》第13卷第1辑，法律出版社2014年版，第322-332页。(二)通过解释学立场定位后果主义的可能性 疑难案件与一般案件的区分，很难寻找到一个客观的标准。[50]参见注[47]，凌斌文，第224-244页。[37]唐丰鹤似乎便是持此种立场。

这尤其体现在孙笑侠针对苏力所言所作的反驳上。易言之，演绎推理无论正向或逆向，其结果都一样。

[64]不得不说，夏皮罗和德沃金的观点具有强大的诱惑力，当法律是由法律规则和法律原则构成时，法官可以进行简单的形式主义抽象和演绎，或者通过复杂的创造性诠释寻找唯一正确答案。如此一来，这个逆向推理无异于画蛇添足。

[7] 据此，法律认识的任务可被界定为根据法律规范作出对案件事实的判断。无论规范如何被预设，社会的变迁总会改变规则适用的具体环境，这是法教义学无论如何都无法解决的问题。

换言之，我们必须尊重规范后果和实用后果的二阶性——在司法裁判中，通过以规则为基础的法教义学方法获得规范结果是主导，而将注重实用后果的社科法学方法作为特殊和例外。2012年南京市政法委书记在接受采访时，披露了彭宇承认自己撞人，并且在二审前达成过和解协议，参见彭宇案真相浮出，谁能淡定，载《法制日报》2012年1月17日。许霆的父亲就不服，不少法律人还在媒体上挑剔这些论证，而且也并非没有道理。因此，凡是分析和考虑司法裁判问题的疑难案件，均专指法律适用中的疑难案件。

[51]要解决这些问题，采用一阶/二阶行动理由的分类，是解决问题的关键。[72]从表面来看，似乎司法思维和大众思维的关注点不同，但实则未必：在四川泸州二奶继承案中，也许舆论所代表的大众思维没有关注法律条文所关注的遗嘱形式，但却抓住了问题的关键——遗嘱继承人是否系二奶身份，该身份是否会影响遗嘱的成立？许霆案的定罪量刑问题、银行的地位、与贪腐类判刑相比较的问题，司法思维和大众思维都同等关注。

如果先确立的社会效果确实落在规范后果的范围内，那么无论是正向推理还是逆向分析，都能获得这个效果。为了行文方便，笔者将此种后果主义称为实用后果主义。

对于如何客观地区分一般案件与疑难案件的难题，通过解释学的立场，从舆论和民意着手可以获得有效的解决。后果主义只能作为特殊和例外的裁量手段。

依照法律规范判决，排除个人的经验和法感，排除民意(公意)的干扰，排除任何形式的外在干扰，这正是法教义学推理和论证的价值。但是，舆论的这个问题，并不阻碍我们如此使用舆论，即无论是否真实反映民意，当舆论反响强烈时，司法机关就应该反思判决结果的合理性。当然，并不是所有的社科法学方法都是相互补充的，而是也可能彼此存在竞争关系。司法的最终正当性在于民意，[65]某些司法裁判的结果被认为不正义，首先会通过民意表现出来，例如彭宇案许霆案等。

然而，若深入分析就会发现，事实并非如此。更具体地讲，后果主义在司法裁判中究竟该如何安置？ 三、后果主义在司法裁判中的定位和适用 (一)规范后果与实用后果二阶区分的必要性与难题 在前述两部分，笔者分析和阐述了法教义学方式的后果难题、后果主义主张得以成立的可能性及其在司法裁判中的重要价值。

例如在对许霆案的分析中，苏力认为问题的关键不在于法律推理和论证，而在于结果无法为人们所接受： 显然，广州中院的重审判决，广东高院的裁定书，都听取了许多法学人的建议，有了更好的论证和推理。在司法实践中，法官面对的难题也在于此——坚守规则，则可能陷入僵化的法条主义。

首先，舆论确实存在着固有的缺陷，它与民意并不一致，舆论可能夸大、片面、虚假、变动不居，但无论如何，它是民意的一种表达方式。然而，由此产生的问题是，我们从何处获得一个正确的结果来否定通过法教义学方式所获得的结果？法教义学方式所建构的合理推理和论证方式，与正义的结果之间的关系是否可靠？可以说，对这两个问题的不同回答，正是法教义学和社科法学之间的争议所在。